Die Besonderheit am Konkurrenzverbot besteht darin, dass es erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu wirken beginnt. Es beschränkt die beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten des austretenden Arbeitnehmenden massiv.

Es steht im Spannungsfeld von geschäftlicher Geheimhaltungssphäre, persönlicher Entfaltungsfreiheit sowie des gesellschaftlichen Wettbewerbsinteresses.

Bei der Unterzeichnung einer Konkurrenzklausel im Arbeitsvertrag sollte deshalb nicht vergessen werden, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung der Anstellung auch ohne Konkurrenzverbot noch an die Geheimhaltungspflicht gebunden ist. Das Konkurrenzverbot geht jedoch erheblich weiter.

Konkurrenzverbote behindern die Mobilität und laufen dadurch sowohl den Betriebs- als auch den Arbeitnehmerinteressen zuwider. Das Arbeitgeberinteresse steht in keinem Verhältnis zum Arbeitnehmerinteresse an der freien Berufsausübung und an der Verwertung der erworbenen Fähigkeiten und Erfahrungen.

Konkurrenzierung als Ausgangssituation
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist entscheidend, dass die beiden Arbeitgeber bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige Leistungen anbieten und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigen.

Der Arbeitnehmer kann den ehemaligen Arbeitgeber in verschiedenen Formen konkurrenzieren. Die wichtigsten davon nennt das Gesetz: Gründung und Betreiben eines Konkurrenzunternehmens, Beteiligung an oder in einem solchen Unternehmen oder Anstellung.

Treuepflicht während der Freistellungszeit

Die Treuepflicht des Arbeitnehmers entfällt mit dessen Freistellung nicht gänzlich. Der Freigestelle muss Handlungen unterlassen, die seinen Arbeitgeber in irgendeiner Form schädigen können. Der Arbeitgeber kann jedoch dem Arbeitnehmenden den Stellenantritt während der Dauer der Freistellung nur verbieten, wenn er ein schützenswertes Interesse an der Unterlassung der Konkurrenzierung durch den Arbeitnehmenden bei dessen neuen Tätigkeit hat.

Was kann das Konkurrenzverbot beinhalten?

Die Konkurrenzklausel kann sowohl die direkte als auch die indirekte Konkurrenzierung umfassen:
- Betrieb eines Konkurrenzunternehmens, auch durch einen „Strohmann“
- Teilnahme an einem Konkurrenzunternehmen

Folgendes sollte beachtet werden:

Die berufliche Entfaltungsfreiheit kann nur soweit beschränkt werden, als dies durch die schützenswerten Geheimhaltungsinteressen des Arbeitgebers gedeckt ist (vgl. OR 340a Abs. 1). Als Gegenleistung kann eine Karenzentschädigung (erhöhter Lohn oder ein Einmalzahlung) in Betracht kommen. 

Grenzen des Konkurrenzverbots

Das Konkurrenzverbot darf nicht weiter reichen als der effektive Geschäftsradius des Arbeitgebers, in den der Arbeitnehmer Einblick erhielt.
Es muss daher in dreifacher Hinsicht beschränkt werden:

- geografische Begrenzung (je spezialisierter desto grösser der Radius)
- inhaltliche Begrenzung (je spezialisierter desto enger die zu meidende Tätigkeit)
- zeitliche Begrenzung (max. 3 Jahre; nur in besonderen Fällen mehr)

In der Interessenabwägung von Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers und übermässiger Beschränkung der beruflichen Entfaltungsfreiheit des Arbeitnehmers kann das Gericht nach Würdigung aller Umstände (so auch einer allfälligen Karenzentschädigung)

- die Konkurrenzklausel in örtlicher, inhaltlicher oder zeitlicher Hinsicht enger umschrieben;
- nicht eine Karenzentschädigung anordnen oder erhöhen
- nicht nach einer Einschränkung die Karenzentschädigung reduzieren.

Diese Aufstellung enthält allgemeine Grundsätze. In Einzelfällen kann Abweichendes gelten. Die individuelle Beratung durch eine Fachperson ist dann unerlässlich.
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